En esta ocasión le dedicaremos un estudio minucioso a la actividad vulnerable de préstamos crédito y mutuo. Partimos de la fracción IV del artículo 17 de la Ley Federal para la Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, por la Actividad Vulnerable de operaciones de mutuo o de garantía, o de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía (en adelante “Préstamo y Mutuo”).
Actualmente existen muchas dudas por saber si estamos ante una Actividad Vulnerable, ya que la autoridad, con sus criterios de interpretación, ha pretendido legislar y ha confundido a los sujetos obligados a cumplir con esta norma.
El artículo 17 fracción IV no deja a duda en su interpretación al establecer que, si realizamos operaciones habituales o profesionales de Préstamo y Mutuo, estaremos en una Actividad Vulnerable. Sin embargo, la ley no establece umbrales para su identificación, por lo que, cualquier cantidad que se ofrezca y se dispongan recursos serán consideradas “Actividades Vulnerables”.
Otra de las dudas que existen en la comunidad radica en establecer cuando estamos ante el supuesto de un grupo empresarial. Para determinar si seremos objeto de la presentación de avisos, tal como lo establece el artículo 27 Bis de las Reglas de Carácter General, es que, inicialmente, el criterio de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) se daba cuando nos encontrábamos ante operaciones de tesorería centralizada y/o préstamos otorgados entre compañías del mismo grupo empresarial. Estos no se consideraban “Actividades Vulnerables” y, por consiguiente, no se tenían ninguna obligación respecto de la Ley. Posteriormente a ello, y con fecha del 01 de enero de 2021, dicha autoridad corrige su postura y confirma que dichas operaciones sí serán consideradas “Actividades Vulnerables” pero sólo no serán objeto de presentar avisos.
De todo lo anterior surgen los siguientes cuestionamientos:
- ¿Cuándo se considera que el ofrecimiento de “Préstamos y Mutuo” es habitual o profesional?
- ¿Cuándo nos ubicamos en un “Grupo Empresarial”?
- ¿Cuáles son las condicionantes para no ser objeto de aviso, en actos u operaciones de “Préstamo y Mutuo”?
A continuación, damos respuesta a cada cuestionamiento con el fundamento encontrado:
1. ¿Cuándo se considera que el ofrecimiento de “Préstamos y Mutuo” es habitual o profesional?
Fundamentos de la pregunta I:
Si bien es cierto que en nuestra legislación mexicana no tenemos una definición precisa de lo que es habitual o profesional, tendríamos que recurrir a las definiciones de la Real Academia de la Lengua Española, la cual establece lo siguiente:
Habitual:
- Habitual (Del lat. habitus) Adj. Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito.
- Hábito (Del lat. habitus) m. Modo especial de proceder o conducirse adquirido por repetición de actos iguales o semejantes, u originado por tendencias instintivas.
Profesional
- Perteneciente o relativo a la profesión.
- Dicho de una persona: Que ejerce una profesión. U. t. c. s.
- Dicho de una persona: Que practica habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual vive. Es un relojero profesional. U. t. c. s. Es un profesional del sablazo.
- Dicho de una persona: Que ejerce su profesión con capacidad y aplicación relevantes. U. t. c. s.
Ahora bien, otro de los fundamentos que podemos encontrar es el artículo 3 Fracc. XII de la LFPIORPI, el cual a continuación describimos junto con la propuesta de dictamen del cambio al texto que se pretende dar y que aún no se publica:
Es importante visualizar que el artículo 4 de la LFPIORPI, señala que se podrán aplicar conforme a su naturaleza y de forma supletoria diferentes leyes federales, en el caso que nos ocupa y por la naturaleza del tema acudiremos a la Ley Reglamentaría del artículo 5º Constitucional, relativo al ejercicio de profesiones en la Ciudad de México, el cual en su artículo 24 establece lo siguiente:
Se entiende por ejercicio profesional, para los efectos de esta Ley, la realización habitual a título oneroso o gratuito de todo acto o la prestación de cualquier servicio propio de cada profesión, aunque sólo se trate de simple consulta o la ostentación del carácter del profesionista por medio de tarjetas, anuncios, placas, insignias o de cualquier otro modo. No se reputará ejercicio profesional cualquier acto realizado en los casos graves con propósito de auxilio inmediato.
Respuesta pregunta I:
De las anteriores definiciones podemos establecer que el ofrecimiento “habitual” se refiere a que dicha actividad se lleve a cabo de manera cotidiana por el ofrecimiento “profesional” de todo acto o prestación de cualquier servicio que se dedique el sujeto, en este caso el ofrecimiento de “Préstamo y Mutuo”.
Por lo anterior, es importante revisar los contratos de “Préstamo y Mutuo” con su área jurídica, ya que, si bien pudiéramos establecer que sólo hemos realizado un solo contrato con una persona “X” el cual establezcamos en dicho contrato sea revolvente o bien que se estará disponiendo de los recursos en diferentes fechas, la autoridad pudiera interpretar que dichas disposiciones son para diferentes eventos los cuales le darán la peculiaridad de habitual.
2. ¿Cuándo nos ubicamos en un “Grupo Empresarial?
Fundamentos de la pregunta II:
El artículo 3 Fracción de las Reglas de Carácter General de la LFPIORPI, establece lo siguiente:
- Grupo Empresarial, al conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales;
- a) …, b) …
Se entiende que una persona o grupo de personas controla a una persona moral cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o cualquier otro acto, puede:
- Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes;
- Mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social, o
- Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la misma.
Respuesta pregunta II:
Apoyándonos en los fundamentos descritos anteriormente, se considera “Grupo Empresarial”, cuando se cumplan los siguientes elementos:
- Que sean únicamente Personas Morales.
- Que estén organizadas bajo esquemas de participación directa o indirectamente en su capital social.
- Que una sociedad mantenga el control de dichas personas morales.
Cumpliendo estos 3 elementos pudiéramos establecer que estamos en la presencia de un “Grupo Empresarial” por lo que deberemos dejar asentado primeramente que las operaciones de “Préstamo y Mutuo” sean entre personas morales sin incluir personas físicas y dichas personas morales participen en su capital social, donde una de estas sociedades ejerza el control de las demás personas morales, por lo que se deberá de realizar un análisis para determinar cual de estas empresas participan en su capital social ejerciendo el control de su titularidad asentado escrituras públicas, establecidas en la fracción IV del artículo 3 de las Reglas de Carácter General antes citado.
3. ¿Cuáles son las condicionantes para no ser objeto de aviso, en actos u operaciones de “Préstamo y Mutuo”?
Fundamentos de la pregunta 3:
Para esta pregunta debemos de ubicarnos en las Reglas de Carácter General de la LFPIORPI, en el siguiente artículo:
Artículo 27 Bis. – En términos de lo previsto en el último párrafo del artículo 17 de la Ley, no serán objeto de Aviso las Actividades Vulnerables siguientes:
- La prevista en la fracción IV del artículo 17 de la Ley, cuando personas morales que formen parte de un Grupo Empresarial realicen los actos u operaciones siguientes:
- a) Celebren operaciones de mutuo, de otorgamiento de préstamos o créditos, exclusivamente a empleados de las empresas integrantes del Grupo Empresarial al que pertenezcan o a otras empresas del mismo Grupo Empresarial, o
- b) Administren recursos aportados por los trabajadores de las empresas que conformen el Grupo Empresarial al que pertenezcan, y que otorguen mutuos, préstamos o créditos exclusivamente a los trabajadores de las empresas que conforman el Grupo Empresarial, con cargo a dichos recursos.
Lo anterior, siempre y cuando el importe total de la operación de mutuo, o de otorgamiento de préstamo o crédito, haya sido ministrado por conducto de Instituciones del Sistema Financiero.
Así mismo citamos el criterio de la UIF, el cual establece lo siguiente:
¿Se entenderán como Actividades Vulnerables a las operaciones de tesorería centralizada y/o préstamos otorgados entre compañías del mismo Grupo Empresarial? | El inciso a) de la fracción I del artículo 27 Bis de las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley, establece que las operaciones de préstamo, crédito o mutuo celebrados entre empresas que forman parte de un mismo Grupo Empresarial, son Actividades Vulnerables pero están exentas de presentar los Avisos a que se refiere la fracción IV del artículo 17 de la misma Ley, ya que únicamente tendrán que presentar un Informe mensual en el que señalen que las operaciones realizadas están exentas de presentar Avisos conforme al 27 Bis de las Reglas. Por lo anterior, el otorgamiento de créditos, préstamos o mutuos, entre empresas del mismo Grupo Empresarial se entenderán como Actividades Vulnerables, sujetas a cumplir con todas las obligaciones establecidas en la Ley, salvo a presentar Avisos siempre y cuando el importe total de la operación haya sido ministrado por conducto de Instituciones del Sistema Financiero y las empresas integren un Grupo Empresarial en términos de la fracción X del artículo 3 de las Reglas. (ACTUALIZADO: 18/01/2021) |
Respuesta pregunta III:
Analizando lo establecido en el artículo 27 Bis de las Reglas de Carácter General y el criterio de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) ante estas operaciones; tenemos como antecedente que la misma autoridad ha corregido su postura inicial al considerar en sus criterios que las operaciones de “Préstamos y Mutuos” entre empresas pertenecientes a “Grupos Empresariales” eran no consideradas como Actividad Vulnerable, corrigiendo su postura el pasado 18 de enero de 2021, y considerándolas como Actividades Vulnerables con el único beneficio de estar exentas de presentar avisos a que se refiere la fracción VI del artículo 18 de la LFPIORPI, cumpliendo con las demás obligaciones que establece la Ley.
Dicho lo anterior, el artículo 27 Bis de las reglas establece que no serán objeto de aviso las Actividades Vulnerables siguientes:
- El ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía o de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía
- La prestación habitual o profesional de servicios de construcción o desarrollo de bienes inmuebles
- La comercialización habitual profesional de vehículos terrestres
- El arrendamiento de bienes inmuebles.
Concentrándonos en el caso que nos ocupa de “Préstamo y Mutuo” establecida en la mencionada fracción I del artículo 27 Bis, destaca las siguientes condicionantes para estar en el supuesto de exención de presentación de avisos, siendo las siguientes:
- Formen parte de un “Grupo Empresarial” tomando en cuenta la comentado en la respuesta 2 de este comunicado.
- Que realicen los actos u operaciones siguientes:
- Celebren operaciones de “Préstamo y Mutuo”:
- Exclusivamente a empleados de las empresas integrantes del “Grupo Empresarial”
- o a otras empresas del mismo Grupo Empresarial
- Administren recursos aportados por los trabajadores de las empresas que conformen el Grupo Empresarial y que de los mismos recursos aportados los otorguen como mutuos, préstamos o créditos exclusivamente a dichos trabajadores.
- Que el importe total de la operación de mutuo, o de otorgamiento de préstamo o crédito, haya sido ministrado por conducto de Instituciones del Sistema Financier
Documentado estas 3 condicionantes referidas en este comunicado pudiéramos concluir que estamos en el supuesto del artículo 27 Bis de las Reglas de Carácter General de la LFPIORPI
Conclusiones Finales
Es importante separar lo establecido en la Ley con lo manifestado en reglas de carácter general de la LFPIORPI y de los propios criterios de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), ya que estos últimos por los antecedentes que se tienen, han estado siendo corregidos por parte de la autoridad; lo que nos lleva a tener que acercarnos a expertos profesionales en materia legal y de Prevención de Lavado de Dinero y juntos establecer si las operaciones de “Prestamos y Mutuos” referidas en este comunicado son consideradas como Actividades Vulnerables, para lo cual tendríamos que considerar lo siguiente:
- Realizar consulta ante las autoridades competentes a fin de obtener una resolución que nos de la certeza de estar cumpliendo con las obligaciones que la Ley establece.
- Preguntar a profesionales legales, si con criterios y reglas de carácter general nos podrían defender ante cualquier sanción o delito que la autoridad nos pudiera imponer por cualquier incumplimiento ante las normas establecidas de lavado de dinero.
- Valorar económicamente la posible sanción por parte de la autoridad por la no presentación de avisos basados en los criterios y reglas antes comentadas o cumplir estrictamente con lo establecido en Ley, considerando en ello los honorarios legales que tendríamos, así como el tener que garantizar el crédito que se nos pudiera generar.
- Si estamos cumpliendo con las demás obligaciones que establece la Ley, que nos haría falta por cumplir con la presentación de avisos.
- Diferenciar entre los préstamos entre empresas de un mismo “Grupo Empresarial” el cual es un tema de la Ley Federal para la Prevención e Identificación con Recursos de Procedencia Ilícita con los préstamos entre compañías de un consorcio que es un tema de partes relacionadas establecidos en leyes fiscales; por lo que se deberá de separar dichos temas.
Mtro. Jorge Arturo Pavón García
Socio
PLD Especialistas, S.C.
